Dos deberes distintos que se confunden
Desde la aplicación plena del Reglamento de servicios digitales, es frecuente oír en el sector que «ahora la publicidad ya está marcada por la plataforma». La afirmación mezcla dos cosas que conviene separar, porque su confusión produce incumplimientos.
El deber de la plataforma consiste en que la publicidad que ella muestra sea identificable como tal, con indicación de en nombre de quién se presenta y de los parámetros principales usados para determinar su destinatario. Es una obligación sobre el inventario publicitario del propio servicio.
El deber del anunciante y de quien publica consiste en que una recomendación con contraprestación o con control del mensaje se identifique como comunicación comercial. Es una obligación sobre el contenido, y procede de la normativa española y europea de publicidad y consumo.
Una colaboración publicada en el perfil de un creador no es, por sí misma, inventario publicitario de la plataforma. La etiqueta que el reglamento exige a la plataforma no cubre, por tanto, la obligación de quien publica.
- Quién hace qué
- La plataforma marca como publicidad el inventario publicitario que ella presenta y explica los parámetros de direccionamiento. El anunciante define el mensaje comercial. El creador produce y publica el contenido de la colaboración.
- Quién paga a quién
- El anunciante paga la campaña. Cuando compra inventario publicitario en la plataforma, entra en el ámbito de las obligaciones de identificación de esta. Cuando contrata una publicación en el perfil de un creador, no.
- Quién asume el riesgo
- La plataforma asume riesgo de supervisión europea o nacional. El anunciante y quien publica asumen riesgo de reclamación por prácticas desleales o publicidad encubierta si la colaboración no se identifica.
- Quién responde ante la ley
- Las obligaciones de identificación y explicación de la publicidad presentada recaen sobre la plataforma. El deber de identificar la comunicación comercial en el contenido recae sobre el anunciante y sobre quien publica.
Método. Ficha analítica sobre el reparto de deberes entre capas. Describe el régimen general y no sustituye la consulta del texto vigente ni el asesoramiento jurídico.
Qué exige exactamente el reglamento en materia de publicidad
Las obligaciones sobre publicidad se sitúan en distintos niveles según el tipo de servicio, y conviene resumirlas con precisión.
Identificación. Los destinatarios deben poder determinar, de forma clara, concisa e inequívoca y en tiempo real, que lo que ven es publicidad, en nombre de quién se presenta y quién ha pagado por ella cuando esa persona sea distinta.
Explicación del direccionamiento. Debe facilitarse información significativa sobre los parámetros principales utilizados para determinar el destinatario de la publicidad y, cuando proceda, sobre cómo modificarlos.
Prohibiciones. No cabe presentar publicidad basada en la elaboración de perfiles con categorías especiales de datos personales. Tampoco publicidad basada en perfilado cuando el destinatario es un menor y la plataforma sabe con razonable certeza que lo es.
Repositorios. Las plataformas de muy gran tamaño deben mantener repositorios de la publicidad presentada, accesibles y con determinada información sobre cada anuncio.
Qué exige
- Que los destinatarios puedan determinar de forma clara, concisa, inequívoca y en tiempo real que el contenido presentado es publicidad, en nombre de quién se presenta y quién ha pagado por ella si es una persona distinta.
- Información significativa sobre los parámetros principales utilizados para determinar el destinatario de la publicidad y, cuando proceda, sobre cómo modificarlos.
- Prohibición de la publicidad basada en perfiles elaborados con categorías especiales de datos personales, y de la basada en perfilado cuando el destinatario es un menor y la plataforma lo sabe con razonable certeza.
Qué no cubre
- No sustituye ni cubre el deber del anunciante y de quien publica de identificar una colaboración comercial en su propio contenido.
- No regula las relaciones contractuales entre marcas, agencias y creadores ni el contenido del mensaje comercial.
- No impide la publicidad contextual ni la basada en información facilitada por el propio destinatario dentro de los límites del reglamento.
Quién vigila
- La Comisión Europea respecto de las plataformas en línea de muy gran tamaño, y el coordinador de servicios digitales nacional en los demás supuestos.
Matiz
Son obligaciones dirigidas a la plataforma. La publicación de una colaboración en el perfil de un creador no es, por sí misma, inventario publicitario del servicio.
Para qué sirve esto al sector
La utilidad práctica de estas obligaciones para creadores, agencias y anunciantes es distinta de la que se suele suponer, y en algunos aspectos mayor.
Los repositorios publicitarios son una fuente de información sobre lo que se está anunciando y por parte de quién, en un mercado donde esa información no existía. Para el análisis del sector es un material nuevo y consultable.
La información sobre parámetros de direccionamiento permite a la audiencia entender por qué ve lo que ve, lo que a medio plazo modifica su lectura del contenido comercial.
La prohibición de perfilado dirigido a menores tiene efectos sobre la planificación de campañas en categorías con audiencia joven, y es una restricción real, no declarativa.
Lo que estas obligaciones no aportan es cobertura del deber propio de identificación. Confiar en ellas para eso es el error de encuadre más caro de esta materia.
Interfaces engañosas y contenido comercial
Hay un aspecto del reglamento con más recorrido del que se le reconoce en este sector: la prohibición de diseñar, organizar o gestionar interfaces de manera que se engañe o manipule a los destinatarios, o se distorsione o mermen sustancialmente su capacidad de tomar decisiones libres e informadas.
Se ha discutido sobre todo en relación con procesos de compra y de consentimiento. Su lógica, sin embargo, es la misma que subyace al deber de identificar la publicidad: proteger la capacidad del destinatario de saber ante qué está.
Para un sector cuyo formato característico consiste precisamente en integrar el mensaje comercial en un contexto personal, esa lógica marca una dirección: cuanto más se difumina la frontera entre contenido y publicidad, más presión regulatoria recibe el formato.
La otra pieza: la directiva de modernización de 2019
Conviene mencionar un instrumento que afecta a este terreno y que se cita poco: la directiva europea de modernización de las normas de protección de los consumidores de 2019, transpuesta al derecho español, que reforzó entre otras cosas el tratamiento de las opiniones y valoraciones de consumidores.
Su relevancia para este sector es directa. Cuando una recomendación se presenta como experiencia de consumidor y en realidad responde a una relación comercial, el problema no es sólo de identificación publicitaria: entra también en el terreno de las prácticas comerciales desleales relativas a opiniones.
Es una capa adicional que se suma a las ya descritas y que refuerza la misma conclusión: la identificación no es un formalismo del sector, es el punto en el que confluyen varios cuerpos normativos distintos.
Un marco que reparte deberes sin sustituirlos
El Reglamento de servicios digitales ha construido una capa de transparencia que antes no existía y que se dirige a quien opera la infraestructura. Es una decisión de política regulatoria coherente: pedir cuentas a quien tiene el control técnico y la escala.
Esa capa convive con un deber más antiguo y más simple, que se dirige a quien produce el mensaje comercial y a quien lo difunde. Ninguna de las dos ha sustituido a la otra, y quien lea la primera como si le eximiera de la segunda estará incumpliendo sin saberlo.