El criterio, en una frase
Circulan varias versiones erróneas de esta regla. Que sólo hay que identificar si se cobra dinero. Que si el producto se pidió y no se envió sin pedirlo, no cuenta. Que si la opinión es sincera, no es publicidad. Ninguna de las tres se sostiene.
El criterio operativo es doble y basta con que concurra uno de los dos elementos. Contraprestación de cualquier naturaleza: dinero, producto, servicio, viaje, acceso, descuento, comisión sobre venta o cualquier ventaja evaluable. O control del anunciante sobre el mensaje: briefing, aprobación previa, condiciones sobre lo que hay que decir o mostrar.
Cuando concurre alguno, estamos ante una comunicación comercial, con independencia de que la opinión expresada sea auténtica. La autenticidad de la opinión no elimina el interés económico, y es ese interés lo que el destinatario tiene derecho a conocer para valorar el mensaje.
- Quién hace qué
- El anunciante define el mensaje o entrega la contraprestación. El creador produce y publica. La agencia, cuando existe, transmite instrucciones y suele asumir la comprobación del cumplimiento.
- Quién paga a quién
- El anunciante paga en dinero o en especie: producto, servicio, viaje, acceso, descuento o comisión sobre venta. Cualquiera de esas formas constituye contraprestación a efectos de identificación.
- Quién asume el riesgo
- El anunciante asume riesgo de expediente y de reclamación. El creador asume riesgo propio como difusor y riesgo reputacional ante su audiencia. La agencia asume riesgo contractual frente a su cliente.
- Quién responde ante la ley
- La responsabilidad puede alcanzar al anunciante y a quien difunde el mensaje. La intervención de intermediarios no la traslada de forma íntegra. Los contratos deberían fijar quién verifica la identificación y con qué criterio.
Método. Ficha analítica sobre el reparto de posiciones en torno al deber de identificación. Describe el criterio general aplicable en España y no sustituye el asesoramiento jurídico sobre un caso concreto.
Las tres capas de norma que se superponen
Este terreno no está regulado por una sola ley, y esa es una de las razones por las que se explica mal.
La Ley General de Publicidad define la publicidad como toda forma de comunicación realizada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover la contratación de bienes o servicios, y declara ilícita la publicidad engañosa.
La Ley de Competencia Desleal es la pieza operativa. Considera desleal, entre otras conductas, la publicidad encubierta y las prácticas engañosas por omisión, e incorpora al derecho español el régimen de prácticas comerciales desleales con consumidores procedente del derecho de la Unión. Es la vía por la que se persigue en la práctica una colaboración no identificada.
El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios añade la perspectiva del consumidor, con obligaciones de información y con las modificaciones introducidas a partir de la directiva de modernización de 2019, que reforzó el tratamiento de las opiniones y valoraciones en línea.
A esas tres se suma, para quien supera los umbrales, el régimen audiovisual del artículo 94 de la Ley 13/2022, que prohíbe expresamente la comunicación comercial encubierta.
Qué exige
- Que el destinatario pueda identificar el carácter publicitario del mensaje, sin necesidad de interpretación ni de acción por su parte.
- Que no se omita información sustancial que el consumidor medio necesita para tomar una decisión con conocimiento de causa, incluida la existencia de una contraprestación.
- Que no se presente como información independiente lo que responde a un interés comercial, práctica que la ley considera desleal.
Qué no cubre
- No impone una fórmula concreta de identificación ni una lista cerrada de etiquetas admisibles.
- No establece umbrales de audiencia o de ingresos: la obligación existe desde la primera colaboración.
- No resuelve por sí sola los requisitos adicionales de sectores regulados como el juego, los productos financieros, los medicamentos o los productos sanitarios.
Quién vigila
- Los tribunales en vía civil, las autoridades de consumo estatales y autonómicas en vía administrativa, la CNMC en el ámbito audiovisual cuando resulta aplicable y el sistema de autorregulación respecto de las entidades adheridas.
Matiz
La sinceridad de la opinión no elimina la obligación de identificar. Lo que el destinatario tiene derecho a conocer es la existencia del interés económico, no la calidad de la opinión.
Cómo se identifica bien
La norma no impone una fórmula concreta, lo que genera inseguridad. Sí impone un resultado: que el destinatario medio reconozca el carácter comercial sin esfuerzo interpretativo. De ahí se derivan criterios que el sistema de autorregulación ha ido concretando y que son razonablemente estables.
- Al principio, no al final. Una identificación que aparece cuando el mensaje ya se ha consumido no cumple su función.
- Visible sin acción del usuario. No detrás de un despliegue, no en la parte oculta de una descripción, no en el tercer comentario.
- En el idioma del contenido. Una etiqueta en inglés en un contenido en castellano no garantiza la comprensión del destinatario medio.
- Sin ambigüedad. Términos que no expresan claramente la relación comercial no cumplen, aunque se hayan popularizado.
- En cada pieza. Una relación comercial declarada una vez no cubre publicaciones posteriores.
- También en formatos efímeros. La duración del contenido no altera la obligación.
Añadir la etiqueta que ofrece la propia plataforma es recomendable y no siempre suficiente por sí sola, porque su visibilidad depende del diseño del producto y puede ser menos evidente que una mención en el propio contenido.
Supuestos que generan dudas legítimas
Producto recibido sin acuerdo previo. Si no hay compromiso de publicar ni condiciones, y la persona decide hablar de ello libremente, la situación es distinta de una colaboración pactada. Aun así, el producto recibido gratuitamente es una ventaja, y la práctica prudente en el sector es declararlo, porque el criterio del destinatario medio no distingue quién tomó la iniciativa.
Enlaces de afiliación. Generan comisión sobre venta, que es contraprestación clara. Deben identificarse aunque el contenido no esté pactado con la marca.
Contenido sobre producto propio. La autopromoción es también comunicación comercial. Suele resultar evidente para el destinatario, y conviene que lo sea de verdad y no sólo para quien ya conoce el negocio de esa persona.
Menciones de una marca con la que se ha trabajado antes. Cuando la relación comercial ha terminado y no hay contraprestación por la mención, no es publicidad. Si existe una relación continuada, embajadoría o cualquier compromiso vigente, sí.
Regalos de un evento al que se asistió por invitación. Hay ventaja evaluable. La práctica prudente es declararla.
Quién responde
La responsabilidad por una comunicación comercial no identificada puede alcanzar al anunciante y a quien la difunde, y la existencia de agencias intermedias no la traslada íntegramente a ninguna de ellas.
Esto tiene una consecuencia contractual poco practicada: los contratos deberían decir quién verifica la identificación, con qué criterio y qué ocurre si falla. Dejarlo al criterio de quien publica, sin instrucción ni comprobación, es una asignación de riesgo que no protege a nadie.
Del lado del creador, la protección práctica consiste en no aceptar instrucciones que impliquen ocultar la naturaleza comercial del contenido. Una petición de ese tipo, además de comprometer a quien publica, revela cómo entiende el anunciante sus propias obligaciones.
Consecuencias de incumplir
Las vías son varias y se acumulan. La vía de competencia desleal permite a competidores y a asociaciones de consumidores accionar ante los tribunales. La vía administrativa de consumo permite a las autoridades competentes iniciar procedimientos sancionadores. El sistema de autorregulación permite reclamaciones ante el jurado de la publicidad cuando las partes están adheridas, con resoluciones publicadas.
Para quien está sujeto al régimen audiovisual del artículo 94, existe además el régimen sancionador de la propia ley audiovisual y la supervisión de la CNMC.
Al margen de lo sancionador, hay una consecuencia menos discutida y a menudo más costosa: una audiencia que descubre que le han presentado como opinión lo que era publicidad retira una confianza que tarda mucho en volver.
Una obligación sencilla que se cumple mal
Comparada con otras exigencias del sector, esta es de las más claras: si hay contraprestación o control del mensaje, se dice, se dice al principio y se dice de forma que se entienda. No requiere asesoramiento para cumplirse en la mayoría de los casos.
Su incumplimiento sistemático no se explica por complejidad. Se explica porque identificar reduce el efecto del mensaje, y ese es precisamente el motivo por el que la norma existe.