Cuatro regímenes que operan a la vez
Cuando un menor aparece en un contenido publicado, no hay una norma que resuelva la situación: hay cuatro cuerpos jurídicos superpuestos, cada uno con su lógica, su titular de derechos y su autoridad de control. Tratarlos como si fueran uno es el origen de la mayoría de los errores.
El derecho a la propia imagen, derecho fundamental de la personalidad con su propia ley orgánica.
La protección de datos personales, porque la imagen y la voz de una persona identificada o identificable son datos personales.
La protección integral a la infancia, que introduce un principio de interés superior del menor con efectos interpretativos sobre todo lo demás.
La normativa laboral, cuando la participación del menor reúne los elementos de una prestación en espectáculo público.
El cuarto régimen sólo aparece en determinados supuestos, y los tres primeros operan siempre.
- Quién hace qué
- Los representantes legales deciden y prestan el consentimiento. El menor participa y, según su madurez, debe ser oído y consentir. Quien publica realiza el tratamiento y la difusión.
- Quién paga a quién
- El ingreso lo percibe quien titulariza la actividad, que habitualmente es el representante legal. Fuera de los supuestos de prestación en espectáculo público, no existe un régimen específico que reserve una parte de ese ingreso al menor.
- Quién asume el riesgo
- El menor asume el riesgo de permanencia del contenido durante toda su vida adulta. Quien publica asume riesgo de reclamación por intromisión ilegítima y riesgo en materia de protección de datos.
- Quién responde ante la ley
- Quien difunde responde del consentimiento y del tratamiento. La ley orgánica de protección del derecho a la propia imagen prevé la comunicación previa al Ministerio Fiscal en los términos que establece cuando el consentimiento lo prestan los representantes legales.
Método. Ficha analítica sobre la superposición de regímenes aplicables. Describe el marco general y no sustituye el asesoramiento jurídico, que en esta materia es especialmente aconsejable.
El consentimiento sobre la propia imagen
La Ley Orgánica 1/1982 configura el derecho a la propia imagen como irrenunciable, inalienable e imprescriptible, y establece que la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona requiere su consentimiento expreso.
Cuando se trata de menores, la propia ley prevé que el consentimiento deba prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, y en otro caso por su representante legal, con el requisito adicional de comunicación previa al Ministerio Fiscal en los términos que la norma establece.
Dos consecuencias que se pasan por alto con frecuencia. La primera es que el consentimiento es revocable, con las consecuencias indemnizatorias que la ley prevé, lo que significa que la autorización de hoy no es una cesión definitiva. La segunda es que la madurez del menor tiene efectos: a medida que crece, su propia voluntad gana peso frente a la de sus representantes.
La tercera, menos evidente, es que la ley orgánica considera intromisión ilegítima la utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios o comerciales sin su consentimiento, lo que sitúa el contenido comercial en un terreno especialmente exigente.
Qué exige
- Consentimiento expreso para la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona.
- Que, tratándose de menores, el consentimiento lo presten ellos mismos cuando sus condiciones de madurez lo permitan y, en otro caso, sus representantes legales, con comunicación previa al Ministerio Fiscal en los términos que la ley establece.
- Que se considere intromisión ilegítima la utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios o comerciales sin su consentimiento.
Qué no cubre
- No sustituye las obligaciones derivadas de la normativa de protección de datos personales, que operan de forma acumulativa.
- No regula la retribución del menor que aparece en el contenido ni le reserva participación en los ingresos que este genere.
- No resuelve la permanencia del contenido publicado ni establece un derecho de retirada específico distinto de la revocación del consentimiento.
Quién vigila
- La jurisdicción civil a instancia de parte, con intervención del Ministerio Fiscal en los supuestos que la propia ley prevé cuando están implicados menores.
Matiz
El consentimiento es revocable con las consecuencias indemnizatorias que la ley prevé. La autorización prestada hoy no equivale a una cesión definitiva.
La capa de protección de datos
Publicar la imagen de un menor implica tratar datos personales, con base jurídica, información al interesado, principio de minimización y medidas de seguridad. Cuando el tratamiento se realiza en el marco de una actividad económica, no cabe invocar la excepción doméstica del Reglamento general de protección de datos.
Ese punto es importante y poco entendido: la exclusión del ámbito del reglamento para actividades exclusivamente personales o domésticas deja de aplicarse cuando la publicación forma parte de una actividad profesional o comercial. Un canal que genera ingresos no es un álbum familiar, por mucho que su contenido lo parezca.
La Agencia Española de Protección de Datos ha venido publicando material específico sobre la difusión de imágenes de menores en entornos digitales, dirigido tanto a familias como a responsables de tratamiento.
El interés superior del menor como criterio operativo
La Ley Orgánica 8/2021 refuerza el principio del interés superior del menor y su aplicación transversal, incluidos los entornos digitales. Para este sector, ese principio funciona como criterio de decisión en las zonas donde las otras normas no dan una respuesta cerrada.
Traducido a preguntas concretas: si el contenido puede perjudicar al menor cuando sea adulto, si expone información que él no habría elegido compartir, si lo sitúa en una posición de la que no puede salir, la respuesta a esas preguntas pesa jurídicamente y no sólo moralmente.
Hay un elemento específico de este formato que conviene nombrar: la permanencia. Un contenido publicado hoy es consultable dentro de quince años por compañeros de trabajo, parejas o desconocidos de una persona que entonces será adulta y que no participó en la decisión de publicarlo.
Cuando el contenido genera ingresos
La aparición de un menor en contenido que produce ingresos plantea una cuestión que el derecho español aborda de forma incompleta: qué relación existe entre la aportación del menor y el ingreso generado.
En el ámbito del espectáculo público con menores, la normativa laboral exige autorización previa de la autoridad laboral, con condiciones sobre la actividad y garantías sobre la retribución. Ese régimen se analiza en detalle en la pieza específica sobre el menor que trabaja ante la cámara.
Fuera de esos supuestos, cuando la participación es esporádica y no reúne los elementos de una prestación, no existe un régimen específico que reserve una parte del ingreso al menor. Es una diferencia relevante respecto de otros ordenamientos que han legislado sobre esta materia en los últimos años.
La consecuencia estructural es que, en ausencia de norma expresa, la protección depende del criterio de quienes toman la decisión, que son también quienes perciben el ingreso.
Decisiones que reducen el riesgo
- Documentar el consentimiento con constancia de quién lo presta, sobre qué contenido y con qué alcance de difusión.
- Preguntar al menor y dejar constancia de su parecer a medida que su madurez lo permite, lo que además es lo que la ley contempla.
- Limitar la información identificativa: centro educativo, domicilio, rutinas y horarios son datos que el contenido no necesita.
- Establecer un criterio de retirada anticipado, para poder ejecutarlo sin discusión cuando el menor lo pida.
- Separar el contenido comercial, extremando el cuidado cuando la presencia del menor forma parte del atractivo de la colaboración.
- Revisar el archivo con periodicidad, porque lo publicado hace años sigue publicado.
Un terreno con norma suficiente y práctica insuficiente
A diferencia de otras materias de este sector, aquí no falta derecho: hay una ley orgánica específica sobre la imagen, un reglamento europeo sobre datos, una ley orgánica de protección a la infancia y normativa laboral para los supuestos de prestación.
Lo que falta es aplicación cotidiana y conciencia de que la actividad económica cambia el encuadre. Publicar la imagen de un hijo en un canal que genera ingresos no es un asunto familiar con implicaciones jurídicas menores: es un tratamiento de datos y una utilización de imagen en el marco de una actividad económica, con todo lo que eso arrastra.