La regla y su única excepción
El punto de partida es más rotundo de lo que el sector suele asumir. El artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la admisión al trabajo de los menores de dieciséis años. No es una restricción, es una prohibición general.
Existe una única excepción prevista en el propio artículo: la intervención de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, que se autoriza excepcionalmente por la autoridad laboral, siempre por escrito y para actos determinados, y sólo cuando no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La solicitud debe formularse por los representantes legales del menor, con su conformidad si tiene suficiente juicio.
El resto del artículo establece además límites sobre trabajo nocturno, horas extraordinarias y actividades declaradas insalubres o peligrosas para los menores de dieciocho años.
Qué exige
- La prohibición general de admisión al trabajo de los menores de dieciséis años.
- Autorización previa y por escrito de la autoridad laboral, para actos determinados, en el supuesto excepcional de intervención de menores en espectáculos públicos, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana.
- Que la solicitud se formule por los representantes legales del menor, con su conformidad si tiene suficiente juicio, y límites adicionales sobre trabajo nocturno, horas extraordinarias y actividades peligrosas o insalubres para menores de dieciocho años.
Qué no cubre
- No define de forma expresa cuándo la participación continuada de un menor en contenido publicado constituye una prestación sujeta a autorización.
- No regula la reserva de una parte de los ingresos generados por contenido en el que participa un menor fuera del supuesto autorizado.
- No sustituye las obligaciones en materia de propia imagen, protección de datos y protección integral a la infancia, que se aplican en todo caso.
Quién vigila
- La autoridad laboral competente y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Matiz
Que una situación no encaje con claridad en el supuesto de espectáculo público no significa que quede fuera del derecho: los regímenes de imagen, datos e infancia se aplican igualmente.
La pregunta que el derecho español todavía no ha respondido
La cuestión que este sector plantea y que no tiene todavía una respuesta consolidada es de calificación: cuándo la participación de un menor en contenido publicado deja de ser una situación familiar y pasa a reunir los elementos de una prestación.
Los elementos que en otros contextos se han considerado relevantes son reconocibles: reiteración, organización previa, sujeción a un guion o a instrucciones, duración de las sesiones, existencia de compromisos con terceros y, sobre todo, generación de ingresos vinculados a esa participación.
Cuando concurren varios de esos elementos, la actividad se parece bastante a lo que en otros formatos audiovisuales exigiría autorización. Cuando no concurre ninguno, se trata de una situación familiar con implicaciones de imagen y datos, pero no laborales.
Entre ambos extremos hay una zona amplia y sin criterio publicado, que es donde se sitúa buena parte del contenido familiar que genera ingresos en España.
- Quién hace qué
- Los representantes legales organizan y publican. El menor participa. Cuando interviene un tercero, este encarga, instruye y remunera, lo que altera de forma sustancial el encuadre.
- Quién paga a quién
- El ingreso se percibe por quien titulariza la actividad. En el supuesto de espectáculo público autorizado, la normativa laboral establece garantías sobre la retribución del menor. Fuera de él, no existe reserva legal específica.
- Quién asume el riesgo
- El menor asume el riesgo de exposición y de permanencia. Los representantes asumen riesgo en materia de protección de datos y de imagen. El anunciante que contrata la aparición de un menor sin verificar el encuadre asume un riesgo que rara vez ha evaluado.
- Quién responde ante la ley
- La autorización de la autoridad laboral es exigible en el supuesto de intervención de menores de dieciséis años en espectáculos públicos. Las obligaciones de imagen, datos y protección de la infancia operan con independencia de la calificación laboral.
Método. Ficha analítica. La calificación de una actividad concreta depende de sus circunstancias y no existe criterio publicado consolidado sobre la producción continuada de contenido familiar. Consulta con un profesional.
Lo que han hecho otros ordenamientos
Conviene mirar fuera con prudencia, sin trasladar soluciones ajenas como si fueran derecho aplicable. Varios ordenamientos han abordado en los últimos años la situación de los menores que aparecen de forma habitual en contenidos que generan ingresos, con enfoques que giran en torno a tres ideas: reserva de una parte de los ingresos, límites de tiempo de exposición y derecho del menor a solicitar la supresión al alcanzar la mayoría de edad.
En España no existe por ahora una norma específica con ese contenido, y el tratamiento se articula mediante la combinación de derecho a la propia imagen, protección de datos, protección integral a la infancia y, cuando procede, normativa laboral.
Señalar esa diferencia no es proponer una reforma. Es describir con precisión el estado del derecho, que es la función de esta publicación.
Dónde está el riesgo real para las familias
Para quien produce contenido familiar, el riesgo no suele materializarse por la vía laboral, que exige un procedimiento y una calificación poco frecuentes en la práctica. Se materializa por tres vías más silenciosas.
La vía de protección de datos. Un tratamiento sin base jurídica suficiente, con información identificativa excesiva, es una infracción con autoridad de control activa.
La vía de la propia imagen. Una reclamación futura del propio menor, ya adulto, por utilización de su imagen con fines comerciales.
La vía de protección de la infancia. La intervención de los sistemas de protección cuando la exposición se considera perjudicial para el interés superior del menor.
Las tres tienen en común que operan a posteriori, cuando el contenido lleva años publicado y la reversión es difícil.
Criterios prudentes en ausencia de norma específica
- Limitar la centralidad del menor. Cuanto más depende el ingreso de su presencia, más se parece la situación a una prestación.
- Evitar la sujeción a instrucciones y las sesiones prolongadas o repetidas, que son los elementos más característicos de una prestación.
- No comprometer su participación ante terceros. Un contrato con una marca que exige la aparición del menor introduce una obligación que él no ha asumido.
- Reservar una parte de los ingresos a su nombre, aunque ninguna norma lo exija. Es la decisión que más difícil resulta de discutir después.
- Documentar el consentimiento y su parecer conforme crece.
- Consultar antes de escalar. Cuando la actividad crece, el encuadre cambia y conviene revisarlo con un profesional.
Cuando interviene una marca o una productora
El encuadre cambia por completo cuando un tercero contrata contenido en el que participa un menor. Ahí no hay ambigüedad familiar: hay un encargo, unas instrucciones y una contraprestación.
En esa configuración, la prudencia elemental exige verificar si la actividad encaja en el supuesto de espectáculo público con menores y, en su caso, tramitar la autorización de la autoridad laboral. Un anunciante que contrata la aparición de un menor sin plantearse esta cuestión está asumiendo un riesgo que probablemente no ha evaluado.
Para quien negocia por parte de la familia, la recomendación es igual de simple: no aceptar cláusulas que obliguen a la aparición del menor, sino, a lo sumo, a intentarla, con posibilidad de sustitución sin penalización.
Una zona gris que se está estrechando
El derecho español dispone de una regla clara sobre el trabajo de menores y de una excepción tasada. Lo que no tiene es un criterio publicado sobre cómo se aplica esa regla a la producción continuada de contenido familiar que genera ingresos.
Esa indefinición se irá estrechando, por la vía de la aplicación de las normas de protección de datos y de infancia antes que por la laboral. Quien produce este tipo de contenido tiene, mientras tanto, una decisión que tomar sin norma que se la resuelva.