Producir y explotar son dos operaciones distintas
La confusión que atraviesa este mercado es tratar la producción de una pieza y su explotación como si fueran lo mismo. No lo son. Grabar un vídeo es un servicio. Poder usarlo durante dos años en publicidad pagada, en televisión conectada y en el punto de venta es un activo.
Cuando una marca compra ambas cosas por el precio de la primera, no está haciendo trampa necesariamente: muy a menudo, ninguna de las dos partes ha separado los conceptos. El resultado es el mismo, una transferencia de valor que no aparece en ninguna línea del presupuesto.
Separar los conceptos beneficia también a la marca. Un acuerdo con la licencia bien delimitada elimina la incertidumbre sobre qué puede hacer con el material, que es un problema real cuando una campaña funciona y se quiere extender.
Las cinco variables que fijan el precio
Soporte. No es lo mismo publicar en el perfil del creador que emitir la pieza como anuncio pagado en la cuenta de la marca, incorporarla a una campaña de televisión conectada o proyectarla en el punto de venta. Cada salto multiplica el alcance y cambia la naturaleza del uso.
Territorio. España, la Unión Europea o el mundo. En un contenido en castellano, el territorio relevante no siempre coincide con el mercado de la marca, y ampliar a Hispanoamérica es una decisión con valor propio.
Plazo. La diferencia entre seis meses y perpetuidad es la diferencia entre una licencia y una compra. La perpetuidad, además, tiene un problema práctico añadido: dentro de cinco años, ese contenido seguirá asociando a una persona con una marca sobre la que ya no tiene control.
Exclusividad. Prohibir trabajar con competidores tiene un coste de oportunidad medible para el creador, y ese coste depende de cuán amplia sea la definición de competidor. Una exclusividad de categoría redactada de forma amplia puede bloquear la mitad de las oportunidades de un año.
Modificación. El derecho a recortar, redoblar, subtitular o reeditar la pieza. Parece técnico y es sensible: una edición puede alterar el sentido de lo que alguien dijo con su cara y su voz.
- Quién hace qué
- El creador produce la pieza y es titular originario de los derechos que la ley le reconoce sobre ella, además de titular de su derecho a la propia imagen. La marca define el uso que quiere hacer del material.
- Quién paga a quién
- La marca paga la producción y, si están separadas, la licencia de uso y la exclusividad. Cuando no se separan, el precio de la producción absorbe silenciosamente el valor de la explotación.
- Quién asume el riesgo
- El creador asume el riesgo de asociación indefinida con una marca cuya evolución no controla, y el coste de oportunidad de la exclusividad. La marca asume el riesgo de no poder usar el material como necesita si la licencia quedó mal delimitada.
- Quién responde ante la ley
- La cesión de derechos de explotación exige forma escrita y delimitación de modalidades, tiempo y territorio. El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad con régimen propio y consentimiento revocable. Ambos títulos deben constar por separado.
Método. Ficha analítica basada en el régimen legal aplicable en España y en la estructura habitual de estos contratos. No refleja tarifas de mercado, que no están publicadas por ninguna fuente solvente.
Lo que exige la ley española
El contenido audiovisual creado por una persona genera derechos de propiedad intelectual, y su cesión está sujeta a requisitos formales que muchos contratos del sector no cumplen del todo. La Ley de Propiedad Intelectual exige forma escrita, delimita el alcance de las cesiones y limita las cesiones sobre modalidades de explotación inexistentes en el momento del contrato.
Hay además una capa distinta y frecuentemente olvidada: el derecho a la propia imagen, que no es un derecho de propiedad intelectual sino un derecho fundamental de la personalidad, regulado por su propia ley orgánica. Su consentimiento es revocable, con las consecuencias indemnizatorias que la norma prevé.
Esto significa que en una pieza donde aparece una persona hay al menos dos títulos jurídicos superpuestos, con regímenes distintos, y un contrato que sólo aborda uno de ellos está incompleto.
Qué exige
- Que la cesión de derechos de explotación conste por escrito y delimite las modalidades cedidas, el ámbito temporal y el ámbito territorial.
- Que la cesión no alcance modalidades de explotación inexistentes o desconocidas en el momento de la cesión.
- Que la captación y difusión de la imagen de una persona cuente con su consentimiento expreso, que es revocable con las consecuencias que la propia ley orgánica prevé.
Qué no cubre
- No fija precios ni tarifas de licencia. El valor económico de cada variable se negocia libremente entre las partes.
- No impide pactar plazos largos o territorios amplios si constan expresamente.
- No sustituye la autorización de imagen por la cesión de derechos de explotación: son títulos distintos con regímenes distintos.
Quién vigila
- La jurisdicción civil, a instancia de la parte afectada. No hay autoridad administrativa que persiga de oficio una cesión mal delimitada entre privados.
Matiz
Las fórmulas del tipo «todos los medios conocidos o por conocer, sin límite temporal ni territorial» plantean problemas de validez precisamente por el requisito de delimitación. Consulta con un profesional antes de firmar o de reclamar.
El problema de la perpetuidad
La cesión perpetua y universal se ha normalizado en los contratos tipo porque simplifica la vida de quien los redacta. Conviene entender lo que implica.
Para el creador significa que su cara, su voz y su nombre quedan asociados de forma indefinida a una marca cuya evolución no controla. Si esa marca cambia de posicionamiento, se ve envuelta en una controversia o simplemente deja de encajar con quien esa persona es diez años después, la asociación permanece.
Para la marca, la perpetuidad tampoco es tan valiosa como parece: el contenido de este formato tiene una vida útil corta y una pieza de hace cinco años rara vez se usa. Se está pagando el conflicto de una cesión amplia por un valor que casi nunca se realiza.
Una licencia de doce o veinticuatro meses con opción de renovación onerosa resuelve el problema para ambas partes. Que se firmen perpetuidades no responde a una necesidad económica, responde a la inercia de los formularios.
Amplificación pagada: el punto donde estalla el conflicto
La situación más repetida del sector es esta. Una marca contrata una pieza, la pieza funciona, la marca decide invertir en amplificarla como anuncio pagado. Entonces descubre que el contrato no lo contempla, o el creador descubre que sí lo contempla y no lo sabía.
Económicamente, la amplificación es el uso más valioso de todos: convierte una publicación orgánica en inventario publicitario con inversión detrás. Que aparezca como una cláusula secundaria en un contrato de producción es una anomalía que sólo se explica por la juventud del mercado.
La práctica ordenada es tratarla como una partida propia, con su propio precio, su propio plazo y su propio tope de inversión. Y, del lado del creador, saber que el consentimiento para publicar en su perfil no es consentimiento para convertir esa pieza en anuncio.
Cómo se negocia sin experiencia jurídica
No hace falta ser abogado para ordenar esta parte del contrato. Hacen falta cinco preguntas formuladas antes de firmar y no después.
- ¿En qué soportes exactamente? Enumerados, no descritos con fórmulas abiertas.
- ¿En qué territorios? Con el mismo criterio.
- ¿Durante cuánto tiempo, y qué pasa al vencer? Con una consecuencia expresa: retirada, renovación onerosa o archivo.
- ¿Qué exclusividad, con qué definición de competidor y con qué compensación?
- ¿Se puede modificar la pieza, y hasta dónde?
Un contrato que responda a las cinco es un contrato negociable. Uno que use fórmulas del tipo «cualquier medio conocido o por conocer, sin límite temporal ni territorial» está diciendo que no ha habido negociación.
Un mercado que aún no ha puesto precio a lo que vende
La ausencia de una práctica estabilizada de licencias es, probablemente, la carencia más costosa de este sector. En la producción publicitaria clásica, los derechos de imagen y de uso están tarifados desde hace décadas, con criterios discutidos y usos conocidos. Aquí se negocian caso a caso, con formularios heredados y sin referencias.
Mientras eso siga así, la partida que más valor mueve será la que menos atención reciba en la negociación. No porque nadie la entienda, sino porque llega al final de la conversación, cuando ya se ha acordado el precio.